Foi publicada hoje a Lei Complementar nº 190/2022 (LCP 190), que trouxe alterações à Lei Kandir e disciplinou a cobrança do ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (“DIFAL”).
De acordo com o artigo 3º da LCP 190, a norma em referência produzirá efeitos a partir de 90 (noventa) dias de sua publicação (anterioridade nonagesimal), sem prejuízo da anterioridade anual, nos termos do que dispõe o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988. Pelo princípio da anterioridade anual, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Alguns Estados, como Bahia, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Roraima, São Paulo, Sergipe e Tocantins, editaram em 2021 leis estaduais instituindo a cobrança do DIFAL a partir do exercício de 2022, mesmo sem amparo da lei complementar, publicada hoje.
Diante disso, surgem controvérsias em relação à data em que o DIFAL, considerada a nova metodologia de cálculo, poderia ser exigido dos contribuintes: se a partir de 2022, considerando a data prevista em cada uma das legislações estaduais; se a partir de 05/04/2022, face ao princípio da anterioridade nonagesimal; ou se a partir de 1º/01/2023, tendo em vista a anterioridade nonagesimal e a anterioridade anual.
Os Estados sustentam que não houve instituição de tributo novo ou majoração de tributo já existente, razão pela qual não haveria necessidade de se observar o princípio da anterioridade.
Por outro lado, os contribuintes têm fortes argumentos para que a cobrança seja feita apenas em 2023, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no julgamento da ADI 5649, que, enquanto não houver a edição de Lei Complementar Federal, a cobrança do DIFAL é inconstitucional. Como a LCP 190 só foi publicada em 05/01/2022, a cobrança somente seria válida a partir de 1º/01/2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual.
Diante de tal divergência e a fim de que não sejam autuados pelos fiscos estaduais, recomenda-se que os contribuintes se socorram dos meios legais, caso optem pelo recolhimento do DIFAL em 2023.
Os profissionais da BDO estão aptos a auxiliar a sua empresa para esclarecimentos quanto ao tema.
Equipe BDO
Daniel Fujihara
Queli Morais
Edilson Muniz
Santiago da Luz